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【法邦网】
　　两位律师好！首先，欢迎您们做客《名律1+1》。在我们的访谈正式开始之前，先请您二位给大家做个自我介绍。

【万方亮律师】
　　大家好！我是北京市中淇律师事务所的万方亮律师，北京电视台《法治进行时》栏目热线律师，《新京报》法律热线律师。全国律师协会会员，北京市律师协会会员，北京市总工会、司法局、北京市人事劳动保障局联合认证、聘任的劳资争议调解员。
【吴骋律师】
　　我是北京市尚权律师事务所创始人、合伙人吴骋。我自1993年西南政法学院毕业后，进入检察院工作。开始在反贪污贿赂局，后期在公诉部门工作，办理了大量的公诉案件，熟悉检察机关的公诉程序，精通刑事法律和刑事诉讼程序。1998年开始成为专职律师，凭借精深的法律知识和丰富的办案经验，办理了大量的刑事案件，努力争取、充分维护当事人的合法权益，获得了很高的评价。

【法邦网】
　　看来两位律师都很有办案经验。那么，您们对仇清华信用卡诈骗案一审最终被定性为恶意透支型信用卡诈骗罪是怎么看的？有不少网友认为，把透支信用卡定性为犯罪不适当，惩罚过重。

【万方亮律师】
　　我认为法院的判决并无不当，是符合法律规定的。有些网友认为把恶意透支信用卡定性为犯罪不适当，惩罚过重。那是他们没有认识到恶意透支的行为的危害性，恶意透支犯罪行为侵犯的是复杂客体，即不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了信用卡管理制度。这种行为如果得不到遏制的话，将会严重威胁公私财产权，也会严重妨害社会秩序。所以把这种行为定为犯罪并无不当，惩罚也不重。
【吴骋律师】
　　刑法第196条规定恶意透支构成信用卡诈骗罪，仇清华是否属于“恶意”透支，即以非法占有为目的的透支，应当以该案的具体情节及相关证据予以确认。透支信用卡并不当然构成犯罪，信用卡的透支分为善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支、犯罪性恶意透支，只有最后一种情况才构成犯罪。善意透支指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为；不当善意透支，是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定，超过约定或规定的额度、期限进行透支，但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为；一般违法性的恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小的行为。犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。

【法邦网】
　　同样是透支信用卡，有人被认定善意透支，有人被认定恶意透支，这两者有什么区别？恶意透支与善意透支的界限是什么？怎样去区分是“善意”还是“恶意”？两位律师能否为大家简要的介绍一下？

【万方亮律师】
　　善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。两者的界定要从主、客观两个方面进行考量。是“善意”还是“恶意”，主要看行为人主观上有没有非法占有的目的，客观上有没有实施法律所规定的犯罪行为。只要行为人主观上有非法占有的目的，客观上其透支行为又具有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的情形的，就是恶意透支，就要依法承担刑事责任的。否则，就是善意透支，不用承担刑事责任的。
【吴骋律师】
　　善意透支与恶意透支的主要区别就在于是否以非法占有为目的，区分“善意”还是“恶意”就在于确定透支人是否具有非法占有透支款项的主观目的，法律规定了下面几种具体情形是可以推定透支人具有非法占有目的：
1、明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
2、肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
3、透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
4、抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
5、使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
6、其他非法占有资金，拒不归还的行为。

【法邦网】
　　仇清华信用卡诈骗案还有一个值得注意的地方，那就是本案中仇清华的辩护人在审判过程中提出，仇清华在主观上没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的，客观上没有恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪。对此，法院并没有采纳。您们对法院的做法是怎么看的？法律上对恶意透支型信用卡诈骗罪中的主客观要件是怎么认定的呢？

【万方亮律师】
　　我认为法院的做法是正确的。法律上对恶意透支型信用卡诈骗罪中的主客观要件是怎么认定的呢？这个问题我刚才已经简单的讲过了，我再说一下。要认定恶意透支型信用卡诈骗罪必须严格依照法律的规定，既要求行为人主观上具有非法占有的目的，又要求客观上同时还要实施了以下是三个行为：（1）透支数额较大；（2）超过规定限额或者规定期限透支；（3）经发卡银行催收后仍不归还。这些主客观条件同时具备，缺一不可，否则就不是犯罪。
【吴骋律师】
　　因为对本案的证据材料不了解，法院不予采纳辩护人意见的理由也不知悉，故对法院的判决无法评判。法律规定的恶意透支性信用卡诈骗罪的犯罪构成是：
1、主体要件：刑法196条特别规定为持卡人，且应是真实合法的持卡人。
2、主观要件：刑法196条规定主观上应当以非法占有为目的。
3、客观要件：刑法规定必须同时具备以下表现：（1）未归还款项的数额较大，根据有关司法解释，金额10000元以上为数额较大；（2）超过规定限额或者规定期限透支；（3）经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。
4、客体要件：恶意透支犯罪行为侵犯的是复杂客体，即不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了信用卡管理制度。

【法邦网】
　　这个案件还引发了许多法律专业人士对“恶意透支型信用卡诈骗罪”中的关键性要素“以非法占有为目的”如何认定的一系列讨论，请问您们是如何看待这个问题的？对于现实生活中的透支消费，您们认为应该如何对其在司法上进行认定？是否有一定的认定标准？

【万方亮律师】
　　“非法占有为目的”是人的主观思想，其他人是不能直接知道别人内心是怎么想的，但是主观思想是通过客观行为表现出来的。所以，在司法实践中，往往会从以下几个方面来综合考量行为人是不是“以非法占有为目的”：
　　 1、如果持卡透支超过限额或限期，由于某种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成犯罪。主要情形有：持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力等。
　　此外，对下述纠纷只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支：因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿接受该利率支付利息而引发的纠纷；因发卡银行管理制度不严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而产生的纠纷；发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而引起的纠纷。
　　2、“经发卡银行催收后仍不归还”，这既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的一个重要依据。即如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收仍不归还，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支；但是应当允许被告人提出反证，如果被告人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，而不成立恶意透支。
　　在司法实践中，行为人具有下列透支行为的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的。
　　总之，在推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者则是客观不能。就本案而言，2004年3月至同年8月间，仇清华使用其本人的身份证等材料，分别向上海银行、广东发展银行和招商银行申领了4张信用卡并持卡消费和取现。仇清华在2007年2月和3月间停止了对上述信用卡拖欠款项的偿还。各银行于2007年3月始相继对其催讨欠款，其均以各种理由推托拒不还款，直至归案其恶意透支共计人民币10万余元。客观上，仇清华持卡透支消费超过银行规定的期限，在经过发卡银行多次催收后仍然不予归还欠款，且从银行催收直至其归案时间长达近一年；主观上，仇清华明知自己拖欠银行钱款达10万余元，不仅没有尽早还款，反以欠款数额不对、自己出差在外、无钱归还等种种借口敷衍银行的催收，拒不还款，显见其主观上具有非法占有的目的。
【吴骋律师】
　　“以非法占有为目的”是一个主观上的故意，而主观内容应当从客观行为中去推定，这是主客观一致的必然要求。在司法解释已经对推定的事实行为作了具体规定的情况下，推定的内容应当严格根据法律的规定。
现实生活中的透支消费，其本身是一种合法的民事权利，是持卡人与发卡银行之间因合同关系而产生的一种权利义务关系，现行的民事法律对其有充分的规定。在办理信用卡申办业务时，发卡银行与持卡人均会签订一份协议，对信用卡的使用作出约定，如果该协议的内容没有法律上规定为无效的约定，持卡人只要按照协议的约定行使透支消费的权利并履行相应的义务，其行为就是善意合法的，绝不会构成刑事犯罪；如果仅仅是迟延履行还款的义务，或由于客观原因而未能归还借款，其应当承担一定的民事责任，也不会构成刑事犯罪。法律保护善意的透支消费，同时打击恶意的透支诈骗，这是两个泾渭分明的问题，且并不冲突，打击信用卡诈骗并不表示不保护正当的信用卡透支消费。

【法邦网】
　　在恶意透支的罪与非罪的司法认定中，必然要涉及到透支的分类问题，只有明确了透支的具体分类，才能更准确地界定恶意透支，才能正确地区分恶意透支罪与非罪的界限。您们能分析一下使用信用卡过程中的各种透支行为吗？

【万方亮律师】：
　　信用卡透支行为有以下几种：1、完全合法的善意透支。所谓的完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。 2、不当善意透支。所谓的不当善意透支是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定，超过约定或规定的额度、期限进行透支，但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的，其界限在于，是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种违约行为，应承担相应的民事责任。3、一般违法性恶意透支。所谓的一般违法性的恶意透支是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为，应承担相应的行政责任和民事责任，由于其社会危害性较小，不构成犯罪。4、犯罪性恶意透支。所谓的犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的，不同之处在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别，而且还有质上的划分。
【吴骋律师】
　　上面已经作了解答，这里就不多说了。

【法邦网】
　　我们知道，恶意透支必须超过规定限额或者超过规定期限，且透支数额较大，才能构成犯罪。那么对于恶意透支的具体数额，法律上又是如何规定的呢？在认定具体案件中的透支金额时，需要注意哪些方面的内容？

【万方亮律师】
　　根据法律规定，信用卡诈骗必须是“数额较大的”，才构成犯罪。“数额较大”是构成信用卡诈骗犯罪的主要界限。根据最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪条件追诉标准的规定》，进行信用卡诈骗，数额在五千元以上的，应予追诉，也就是说具体数额达到五千元以上就是犯罪了。认定具体案件中的透支金额时，从司法实践中要注意以下几个方面：1、在“超限额的犯罪性恶意透支”中，行为人是否超过规定限额，应以总透支额是否超过规定限额为标准，即使每一次透支额都没有超过规定限额，但总透支额超过规定限额的，也属超过规定限额透支。行为人如果透支超过规定限额并被认定为恶意透支，那么透支额应以实际的透支数额计算，即规定限额加上超过规定限额的数额。如果持卡人以后一次透支款归还前一次的透支款，那么应把已归还的部分扣除，按照最后实际透支的数额计算。2、在“超期限的犯罪性恶意透支”中，行为人如果超过规定期限透支数额较大，且经银行催收后仍拒不归还，那么即使其透支没有超过银行规定的限额，也应该认定为恶意透支，透支额以实际的数额计算。3、透支数额只应按行为人实际消费的本金计算，而不能把银行征收的利息、交易费用、滞纳金等计入在内。
【吴骋律师】
　　根据司法解释，持卡人没有归还的数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当“数额特别巨大”。
　　恶意透支的数额，是指在持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的金额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

【法邦网】
　　对于被告人仇清华被判五年的这一结果，有一个非常有趣的现象：在网上有超过八成的网友认为“判得太重”，大多数人认为被告人仇清华的家属已经帮助退赔了全部赃款，就应该“轻判”甚至“不判”。那么，案发后恶意透支者或其家属归还全部透支金额的做法，在司法实践对量刑到底有没有影响？这种影响能有多大？

【万方亮律师】
　　案发后恶意透支者或其家属归还全部透支金额的做法，在司法实践中对量刑是有影响的，法官在量刑时是要考虑这个情节的，具有这一情节的可以从轻判决。具体到本案中，仇清华诈骗数额巨大，依照法律规定应该判处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。一审法院考虑到案发后其家属帮助退赔了全部透支款项，对其从轻处罚，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元是合法合理的。
【吴骋律师】
　　根据法律的规定，仇清华诈骗的金额为10万余元，其法定刑为五年以上十年以下，仇清华被判五年，应当是在法律规定的最低刑期了，并没有重判。仇清华的家属退赔了全部赃款，司法实践中一般都会作为从轻处罚的情节。后来的司法解释明确规定，公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。可见退赔全部透支款息，已经成为法定的从轻或免除处罚、不追究刑事责任的情节。

【法邦网】
　　谈完了仇清华信用卡诈骗案，我们再来谈谈最高人民法院、最高人民检察院2009年12月15日联合发布的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这部司法解释于12月16日起施行。面对当今日益普遍的信用卡透支消费，对此立法，您们又是如何看的呢？

【万方亮律师】
　　《解释》第六条第一款明确了恶意透支型信用卡诈骗犯罪的主要构成要件，对“以非法占有为目的”、“经发卡银行催收后仍不归还”作了解释，以区别于善意透支行为。第二款对恶意透支型信用卡诈骗犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”规定了具体定罪量刑标准。第三款、第四款规定了恶意透支数额的认定以及在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题，既严格控制刑事打击面，又突出刑事打击重点，充分贯彻宽严相济的刑事政策。也就是说这个解释的出台使对这类犯罪认定有了更加详细的标准可以参考，使司法实践更有可操控性。
【吴骋律师】
　　由于信用卡消费日益普遍，相应的信用卡犯罪也越来越猖獗，其危害性也今非昔比，因此有必要对信用卡犯罪加大打击力度。该司法解释其实是在刑法的规定范围内，对如何认定信用卡犯罪作了更为具体的规定，有利于司法机关掌握统一的定罪量刑标准。该司法解释对于信用卡透支消费在何种情形下可能构成犯罪作了较为具体的、易于掌握和操作的规定，对于罪和非罪有了更明确的规定，对于持卡人和信用卡的透支消费也就具有更明确的法律指引和规范。

【法邦网】
　　感谢两位律师的精彩解答！希望日后有更多的机会与您们合作！在此，也希望您们为我们法邦网提一些意见、建议或者评价，从而推动我们把网站做得更好。

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　　谢谢，法帮网对促进我国的民主和法治起到了很大的作用，这个平台很好的促进了法律的宣传，是一个公益性的网站，使很多人从中受益。希望我们的网站越办越好。

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　　谢谢两位律师！如果大家还有其他法律问题需要咨询万方亮律师与吴骋律师，可登陆本网咨询页面提交一对一咨询，也可通过查看我们栏目右侧页面嘉宾律师联系方式与两位律师取得联系。
　　谢谢大家！希望您继续关注《名律1+1》！我们下期见！

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